TRADUCTION FRANÇAISE
DES INSTITUTES DE L'EMPEREUR JUSTINIEN
~  Livre premier  ~
 
 
( J.-L.-E. Ortolan, Explication historique des Instituts..., II, 6e éd., Paris, 1857, pp. 13-228 ).
 
 
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TIT. 1
  
DE LA JUSTICE ET DU DROIT.
 
     La justice est la ferme volonté de donner toujours à chacun ce qui lui est dû. 1. La jurisprudence est la connaissance des choses divines et humaines, avec la science du juste et de l'injuste.
     2. Après ces définitions générales, passant à l'exposition des lois romaines, nous pensons qu'il vaut mieux expliquer d'abord chaque chose d'une manière simple et abrégée, sauf à les approfondir ensuite plus soigneusement. Car si, dès les premiers pas, nous surchargeons d'une multitude de détails divers l'esprit encore inculte et jeune de l'étudiant, de deux choses l'une, ou nous le forcerons à renoncer à cette étude, ou nous l'amènerons lentement, après un travail long et rebutant, au point où, par une route plus facile, il se fût trouvé porté sans peine et sans dégoût.
     3. Voici les préceptes du droit : Vivre honnêtement, ne léser personne, donner à chacun ce qui lui est dû. 4. Cette étude a deux points : le droit public et le droit privé. Le droit public, qui traite du gouvernement des Romains ; le droit privé, qui concerne les intérêts des particuliers. Occupons-nous du droit privé ; il se compose de trois éléments : de préceptes du droit naturel, du droit des gens et du droit civil.
 
TIT. 2
  
DU DROIT NATUREL, DU DROIT DES GENS ET DU DROIT CIVIL.
 
     Le droit naturel est celui que la nature inspire à tous les animaux ; car il n'est point particulier aux hommes, mais commun à tous les êtres vivants. De là vient l'union du mâle et de la femelle, que nous appelons mariage ; de là la procréation des enfants, leur éducation. Nous voyons en effet les animaux agir conformément aux principes de ce droit, comme s'ils le connaissaient. 1. Il faut distinguer le droit civil du droit des gens. Tous les peuples, régis par des lois ou des coutumes, ont un droit qui leur est propre en partie, en partie commun à tous les hommes. En effet, le droit que chaque peuple se donne exclusivement est particulier aux membres de la cité, et se nomme droit civil, c'est-à-dire droit de la cité ; celui qu'une raison naturelle établit entre tous les hommes est observé presque par tous les peuples, et se nomme droit des gens, c'est-à-dire droit de toutes les nations. Les Romains suivent aussi un droit applicable en partie aux seuls citoyens, en partie à tous les hommes. Nous aurons soin de le déterminer chaque fois qu'il le faudra. 2. Le droit civil prend son nom de chaque cité, celui des Athéniens, par exemple ; car on peut, sans erreur, nommer droit civil des Athéniens les lois de Solon ou de Dracon ; et c'est ainsi que nous appelons droit civil des Romains, droit civil des Quirites, le droit dont se servent les Romains ou Quirites : ce dernier nom leur vient de Quirinus. Mais quand nous disons le droit, sans ajouter de quel peuple, c'est notre droit que nous désignons ; comme, lorsqu'on dit le poète, sans y ajouter aucun nom, on entend chez les Grecs le grand Homère, chez nous Virgile. Le droit des gens est commun à tous les hommes, car tous se sont donné certaines règles qu'exigeaient l'usage et les besoins de la vie. Des guerres se sont élevées, à la suite la captivité, l'esclavage, contraires au droit naturel, puisque naturellement dans l'origine tous les hommes naissaient libres. C'est aussi ce droit des gens qui a introduit presque tous les contrats, l'achat et la vente, le louage, la société, le dépôt, le prêt de consommation, et tant d'autres.
     3. Notre droit est écrit ou non écrit, comme chez les Grecs les lois sont écrites ou non écrites. Sont du droit écrit : la loi, le plébiscite, le sénatus-consulte, les constitutions des empereurs, les édits des magistrats, les réponses des prudents. 4. La loi est ce que le peuple romain établissait sur la proposition d'un magistrat sénateur, d'un consul, par exemple ; le plébiscite, ce qu'établissaient les plébéiens sur la proposition d'un magistrat plébéien, d'un tribun. Les plébéiens diffèrent du peuple comme l'espèce du genre ; sous le nom de peuple sont compris tous les citoyens, même les patriciens et les sénateurs ; sous celui de plébéiens, seulement les citoyens autres que les patriciens et les sénateurs. Du reste, depuis la loi Hortensia, les plébiscites ont eu autant de force que les lois. 5. Le sénatus-consulte est ce que le sénat ordonne et constitue ; car le peuple romain s'étant tellement accru qu'il était difficile de le convoquer en masse pour l'adoption des lois, il parut convenable de consulter le sénat à la place du peuple. 6. Les volontés du prince ont aussi force de loi, parce que, par la loi Regia qui l'a constitué dans ses pouvoirs, le peuple lui cède et transporte toute sa force et toute sa puissance. Ainsi tout ce que l'empereur décide par un rescrit, juge par un décret, ordonne par un édit, fait loi. C'est ce qu'on nomme Constitutions impériales. Les unes sont personnelles et ne font point exemple, parce que le prince ne le veut pas : la faveur qu'il accorde au mérite, la punition qu'il inflige, le secours extraordinaire qu'il donne, ne doivent pas, en effet, dépasser la personne ; les autres sont générales, et, sans aucun doute, elles obligent tout le monde. 7. Les édits des préteurs ont aussi une grande autorité législative ; on les nomme droit honoraire, parce qu'ils doivent cette autorité à ceux qui gèrent les honneurs, c'est-à-dire aux magistrats. Les édiles curules publiaient de leur côté, sur certains objets, un édit qui fait partie du droit honoraire. 8. Les réponses des prudents sont les avis et les décisions de ceux qui avaient reçu le pouvoir de fixer le droit ; car on avait établi anciennement que les lois seraient publiquement interprétées par certaines personnes qui recevraient du prince le droit de répondre. On les nommait jurisconsultes ; et telle était l'autorité de leurs avis et de leurs décisions unanimes, que, d'après les constitutions, il n'était point permis au juge de s'écarter de leurs réponses. 9. Le droit non écrit est celui que l'usage a validé, car des coutumes répétées chaque jour, approuvées par le consentement de ceux qui les suivent, équivalent à des lois. 10. Et ce n'est point à tort qu'on présente le droit civil divisé en deux espèces, car son origine parait venir des institutions de deux cités, Athènes et Lacédémone ; or tel était l'usage dans ces villes, qu'à Lacédémone on confiait les lois à la mémoire ; à Athènes, on les consignait par écrit.
     11. Les lois naturelles, observées presque chez toutes les nations, établies par une sagesse divine, restent toujours fixes et immuables ; mais les lois que chaque cité s'est données sont fréquemment changées ou par le consentement tacite du peuple, ou par d'autres lois postérieures.
     12. Tout notre droit se rapporte soit aux personnes, soit aux choses, soit aux actions. Traitons d'abord des personnes, car c'est peu de connaître le droit, si l'on ne connaît les personnes pour qui il est établi.
 
TIT. 3
  
DU DROIT QUANT AUX PERSONNES.
 
     Tous les hommes sont libres ou esclaves ; c'est la division principale qui résulte du droit sur les personnes. 1. La liberté (d'où vient la dénomination de libres) est la faculté naturelle à chacun de faire ce qu'il lui plaît, à moins que la force ou la loi ne s'y opposent. 2. La servitude est une institution du droit des gens qui, contre nature, met un homme dans le domaine d'un autre. 3. Les esclaves sont nommés servi, parce que les généraux sont dans l'usage de faire vendre les prisonniers, et par là de les conserver au lieu de les tuer. On les nomme aussi mancipia, parce qu'ils sont pris avec la main sur les ennemis. 4. Les esclaves naissent tels, ou le deviennent. Ils naissent tels de nos femmes esclaves ; ils le deviennent ou d'après le droit des gens par la captivité, ou d'après le droit civil, lorsqu'un homme libre, majeur de vingt ans, s'est laissé vendre pour prendre part au prix. 5. Dans la condition des esclaves, nulle différence ; parmi les hommes libres, il en est plusieurs. Ils sont en effet ingénus ou affranchis.
 
TIT. 4
  
DES INGÉNUS.
 
     Est ingénu celui qui, dès l'instant de sa naissance, est libre. Qu'il soit issu du mariage de deux ingénus, de deux affranchis, ou de celui d'un affranchi et d'un ingénu. Bien plus, l'enfant d'une mère libre et d'un père esclave naît ingénu ; comme celui dont la mère est libre, mais qui a un père incertain, parce qu'il a été vulgairement conçu. Il suffit du reste que la mère soit libre au moment de la naissance, bien qu'elle fût esclave à celui de la conception. Et si, au contraire, elle a conçu libre et accouche esclave, on a ordonné que l'enfant naîtrait libre, parce que l'infortune de la mère ne doit pas nuire à l'enfant qu'elle porte dans son sein. D'où l'on a fait cette question : Une esclave enceinte est affranchie, ensuite elle redevient esclave et accouche, son enfant est-il libre ou esclave ? Marcellus pense qu'il naît libre. Il suffit, en effet, à l'enfant conçu, que sa mère ait été libre un moment, ne serait-ce que pendant la gestation ; et cela est vrai. 1. Celui qui est né ingénu ne perd pas cette qualité pour avoir été réduit en servitude et ensuite affranchi ; car, très souvent, l'on a déclaré que la manumission ne peut nuire aux droits de naissance.
 
TIT. 5
  
DES AFFRANCHIS.
 
     Sont affranchis ceux qui sont libérés par manumission d'une juste servitude. La manumission est le don de la liberté ; car, tant qu'on est esclave, on est sous la main et sous la puissance du maître ; par la manumission on est délivré de cette puissance. Cette institution vient du droit des gens ; en effet, d'après le droit naturel, tous les hommes naissaient libres, et il n'y avait pas d'affranchissement, parce qu'il n'y avait pas d'esclavage. Mais lorsque le droit des gens eut introduit la servitude, à la suite vint le bienfait de la manumission ; et tandis que primitivement tous les hommes étaient égaux, on commença d'après le droit des gens à les diviser en trois espèces : les libres ; par opposition, les esclaves ; et troisièmement les affranchis, qui avaient cessé d'être esclaves. l. L'affranchissement se fait de plusieurs manières : dans les saintes églises conformément aux constitutions impériales, par la vindicte, entre amis, par testament ou par tout autre acte de dernière volonté. Il est encore, pour acquérir la liberté, beaucoup d'autres moyens introduits tant par les constitutions anciennes que par les nôtres. 2. Il est d'usage que les maîtres puissent toujours affranchir leurs esclaves ; ils le font même au passage, par exemple, quand le préteur, le proconsul ou le président vont au bain ou au théâtre.
     3. Les affranchis pouvaient précédemment se trouver dans trois états différents. Car tantôt ils acquéraient une liberté entière et légitime, et devenaient citoyens romains ; tantôt une liberté moindre, et d'après la loi Julia Norbana, ils étaient Latins ; tantôt une liberté infime, et, par la loi Ælia Sentia, ils étaient au nombre des déditices. Mais déjà, depuis longtemps, les derniers de ces affranchis, les déditices ont disparu de l'usage ; le titre de Latin était rare ; aussi, désirant tout compléter et tout améliorer, notre humanité a corrigé ce point en le ramenant à son premier état. En effet, dès le berceau de Rome, la liberté était une, la même pour l'affranchi que pour l'affranchissant, si ce n'est que ce dernier était ingénu, l'autre affranchi. En conséquence, en promulguant, sur l'avis de l'illustre Tribonien, questeur, nos décisions qui ont éteint toutes les discussions de l'ancien droit, nous y avons compris une constitution qui supprime les déditices. De même nous avons, à l'instigation du même questeur, effacé les Latins Juniens et tout ce qui les concernait, par une autre constitution qui brille parmi les lois impériales. Tous les affranchis, sans établir, comme autrefois, de différence selon leur âge, le genre de propriété de l'affranchissant ou le mode de manumission, nous les avons rendus citoyens romains, en ajoutant plusieurs moyens nouveaux de donner à un esclave la liberté jointe aux droits de cité, la seule qui existe aujourd'hui.
 
TIT. 6
  
PAR QUI ET POUR QUELLES CAUSES LES MANUMISSIONS NE PEUVENT ÊTRE FAITES.
 
     Il n'est cependant pas libre à chacun d'affranchir quand il le veut ; car si l'affranchissement est fait en fraude des créanciers, il est nul, parce que la loi Ælia Sentia met obstacle à la liberté. 1. Mais un maître insolvable peut, dans son testament, donner à son esclave la liberté et l'hérédité, afin qu'il devienne libre et son héritier unique et nécessaire ; pourvu toutefois qu'en vertu de ce testament il n'y ait pas d'autre héritier, soit parce que personne autre n'a été institué, soit parce que l'institué, pour une cause quelconque, n'est pas devenu héritier. C'est ce que la loi Ælia Sentia a décidé avec raison ; car il était indispensable de pourvoir à ce que les personnes en mauvaise fortune, qui ne trouveraient pas d'autre successeur, eussent du moins pour héritier nécessaire leur esclave, afin qu'il satisfît aux créanciers, ou que, s'il ne le faisait pas, ces derniers, vendant les biens de la succession sous le nom de cet esclave, la mémoire du défunt ne reçût aucune injure. 2. Il en est de même, bien qu'on ait institué l'esclave sans dire qu'on l'affranchit. Car, dans une constitution dictée par un nouveau motif d'humanité, nous avons ordonné, non-seulement pour les maîtres insolvables, mais pour tous, que par cela seul qu'un esclave sera institué héritier, il sera libre ; il n'est pas vraisemblable en effet que le maître, choisissant un esclave pour son héritier, ait, en oubliant de l'affranchir, voulu le laisser en servitude et n'avoir point de successeur. 3. Celui-là affranchit en fraude des créanciers, qui, au moment où il affranchit, est déjà insolvable, ou qui, par là, doit le devenir. Mais il a prévalu que, s'il n'a pas, de plus, l'intention de frauder, la liberté sera acquise aux esclaves, quoique les biens soient insuffisants pour les créanciers. Souvent, en effet, l'homme attend de sa fortune plus de ressource qu'elle n'en peut offrir. L'affranchissement n'est donc considéré comme nul que lorsque les créanciers sont fraudés doublement, c'est-à-dire, et par l'intention de celui qui affranchit, et par le fait même, les biens ne pouvant suffire à toutes les dettes.
     4. D'après la même loi Ælia Sentia, le maître, mineur de vingt ans, ne peut affranchir autrement que par la vindicte, après avoir fait approuver par le conseil une cause légitime d'affranchissement. 5. Les causes légitimes d'affranchissement sont, par exemple, si quelqu'un veut affranchir son père ou sa mère, son fils ou sa fille, son frère ou sa sœur naturels, son précepteur, sa nourrice ou son nourricier, son nourrisson, son frère ou sa sœur de lait, ou un esclave pour en faire son procureur, ou une esclave pour l'épouser, pourvu que le mariage se fasse dans les six mois, à moins d'empêchement légal ; et quant à l'esclave dont on veut faire un procureur, pourvu qu'il n'ait pas moins de dix-sept ans. 6. Vrai ou faux, le motif une fois approuvé ne se rétracte plus.
     7. Un mode spécial d'affranchissement étant établi par la loi Ælia Sentia pour le maître, mineur de vingt ans, il en résultait que celui qui avait quatorze ans accomplis, bien qu'il pût faire un testament, y instituer un héritier, y faire des legs, ne pouvait pas cependant, s'il avait moins de vingt ans, laisser la liberté à un esclave. Il était insoutenable que celui qui pouvait, dans son testament, disposer de toute sa fortune, ne pût faire un seul affranchissement. Aussi nous lui avons permis de disposer à son gré par testament de ses esclaves comme de ses autres biens, et de les affranchir. Néanmoins, comme la liberté est inappréciable, comme l'antiquité défendait, pour cette raison, de la donner avant vingt ans à un esclave, prenant en quelque sorte un milieu, nous avons permis l'affranchissement par testament au mineur de vingt ans, pourvu qu'il ait achevé sa dix-septième année et atteint sa dix-huitième. En effet, l'antiquité leur permettait à cet âge même de postuler pour autrui, pourquoi ne les croirait-on pas aidés d'un jugement assez sûr pour obtenir le droit de donner la liberté à leurs esclaves ?
 
TIT. 7
  
DE L'ABROGATION DE LA LOI FUSIA CANINIA.
 
     La loi Fusia Caninia avait resserré dans des limites fixes la faculté d'affranchir par testament. Nous avons décidé qu'elle serait abrogée comme un obstacle, en quelque sorte odieux, mis aux affranchissements ; car il était contraire à l'humanité de laisser aux vivants la liberté d'affranchir tous leurs esclaves, s'il n'existait pas d'autre empêchement, et d'enlever cette faculté aux mourants.
 
TIT. 8
  
DE CEUX QUI SONT MAÎTRES D'EUX-MÊMES OU SOUS LE POUVOIR D'AUTRUI.
 
     Voici une autre division dans le droit sur les personnes. Les unes sont maîtresses d'elles-mêmes, les autres sont au pouvoir d'autrui. Et, parmi ces dernières, il en est qui sont soumises à leur père, d'autres à leur maître. Traitons d'abord de celles qui sont au pouvoir d'autrui ; car, une foi ces personnes connues, nous saurons par cela seul quelles sont celles qui sont maîtresses d'elles-mêmes. Et d'abord occupons-nous de celles qui sont au pouvoir d'un maître.
     1. En la puissance des maîtres sont les esclaves : et cette puissance est du droit des gens ; car nous pouvons apercevoir que, chez toutes les nations, les maîtres ont droit de vie et de mort sur les esclaves, et que tout ce qui est acquis par l'esclave est acquis au maître. 2. Mais aujourd'hui il n'est permis à aucun de nos sujets de sévir à l'excès et sans motif légal contre ses esclaves. Car, d'après une constitution de l'empereur Antonin, celui qui sans cause tue son esclave doit être puni comme celui qui tue l'esclave d'autrui. Et même, par cette constitution est réprimée la rigueur excessive des maîtres. En effet, consulté par quelques présidents des provinces sur les esclaves qui se réfugient dans des édifices sacrés ou près de la statue de l'empereur, Antonin ordonna que, si les traitements du maître étaient jugés insupportables, il fût contraint de vendre ses esclaves à de bonnes conditions et que le prix lui en fût remis ; disposition fort juste, car l'État même est intéressé à ce que personne n'use mal de sa chose. Voici les termes de ce rescrit, adressé à Ælius Marcien : « Il convient sans doute de ne pas porter atteinte à la puissance des maîtres sur leurs esclaves et de n'enlever à personne ses droits ; mais il est de l'intérêt des maîtres eux-mêmes qu'on ne refuse pas aux esclaves contre la cruauté, la faim, ou des injures intolérables, le secours qu'ils implorent justement. Connaissez donc des plaintes de ceux qui de chez Junius Sabinus se sont réfugiés à la statue, et s'il vous est prouvé qu'ils ont été traités plus durement que l'humanité ne le permet, ou souillés d'une injure infâme, faites-les vendre, qu'ils ne rentrent plus au pouvoir de leur maître. Et, s'il cherche par des subterfuges à éluder ma constitution, qu'il sache que je l'exécuterai plus sévèrement. »
 
TIT. 9
  
DE LA PUISSANCE PATERNELLE.
 
     En notre puissance sont nos enfants issus de justes noces. 1. Les noces ou mariage sont l'union de l'homme et de la femme, entrainant l'obligation de vivre dans une communauté indivisible. 2. La puissance que nous avons sur nos enfants est propre aux citoyens romains ; car il n'est pas d'autres peuples qui en aient une pareille. 3. Ainsi celui qui naît de toi et de ton épouse est en ta puissance ; comme aussi celui qui naît de ton fils et de son épouse, c'est-à-dire ton petit-fils ou ta petite-fille ; de même ton arrière-petit-fils, ton arrière-petite-fille, et ainsi des autres. Pour l'enfant issu de ta fille, il n'est pas sous ta puissance, mais sous celle de son père.
 
TIT. 10
  
DES NOCES.
 
     Il y a justes noces quand des citoyens romains s'unissent selon les lois, les hommes pubères, les femmes nubiles, qu'ils soient chefs ou fils de famillle ; pourvu, dans ce dernier cas, qu'ils aient le consentement de ceux sous la puissance desquels ils se trouvent ; car la raison naturelle et la loi civile l'exigent ; tellement que l'autorisation du père doit précéder. De là cette question : le fils ou la fille d'un fou peuvent-ils se marier ? Et comme à l'égard du fils on était partagé, est intervenue notre décision qui permet que le fils d'un fou puisse, à l'exemple de la fille, contracter mariage sans l'intervention du père, selon le mode indiqué par notre constitution.
     1. On ne peut pas épouser toute femme, il en est auxquelles on ne doit point s'unir. Le mariage, en effet, est prohibé entre les personnes placées l'une envers l'autre au rang d'ascendant et de descendant : par exemple, entre le père et la fille, l'aïeul et la petite-fille, la mère et le fils, l'aïeule et le petit-fils, jusqu'à l'infini. Les noces contractées entre ces personnes sont dites criminelles et incestueuses. De telle sorte que, dans le cas même où la qualité d'ascendant et de descendant n'est due qu'à l'adoption, le mariage n'en est pas moins prohibé, et même, après l'adoption dissoute, la prohibition subsiste toujours. Ainsi, celle qui, par adoption, est devenue ta fille ou ta petite-fille, tu ne pourras l'épouser, même après l'avoir émancipée.
     2. Entre les personnes unies par la parenté collatérale, des prohibitions existent aussi, mais moins étendues. Les noces sont bien défendues entre le frère et la sœur, qu'ils soient issus du même père et de la même mère, ou de l'un des deux seulement ; mais lorsque, par adoption, une femme est devenue ta sœur, tu ne peux sans doute l'épouser tant que dure l'adoption ; mais si l'adoption est dissoute par l'émancipation, rien ne s'oppose plus au mariage ; et cela a lieu aussi dans le cas où c'est toi qui as été émancipé. Aussi est-il constant que si quelqu'un veut adopter son gendre, il doit auparavant émanciper sa fille ; et si l'on veut adopter sa bru, il faut commencer par émanciper son fils. 3. On ne peut prendre pour femme la fille de son frère ou de sa sœur ; ni leur petite-fille, bien qu'on soit au quatrième degré. Car lorsque le mariage n'est point permis avec la fille, il ne l'est pas non plus avec la petite-fille. Mais quant à la femme adoptée par votre père, rien ne s'oppose à ce que vous épousiez sa fille, car elle ne vous est liée ni par le droit naturel, ni par le droit civil. 4. Mais les enfants de deux frères, de deux sœurs, ou de frère et sœur, peuvent s'unir. 5. Pareillement on ne peut épouser sa tante paternelle, même adoptive, ni sa tante maternelle, parce qu'elles sont au rang d'ascendantes ; le même motif empêche qu'on ne puisse épouser sa grand'tante paternelle ou maternelle. 6. Par respect pour l'alliance, il est encore des femmes auxquelles on ne doit point s'unir : ainsi l'on ne peut épouser ni sa belle-fille ni sa bru, parce que l'une et l'autre sont au rang de fille. Ce qui doit s'entendre néanmoins de celle qui a été votre bru ou votre belle-fille. Car si elle est encore votre bru, c'est-à-dire si elle est encore unie à votre fils, une autre raison vous empêche de l'épouser ; c'est qu'elle ne peut être la femme de deux maris à la fois. De même, si elle est encore votre belle-fille, c'est-à-dire si sa mère est encore votre femme, c'est parce qu'il n'est point permis d'avoir deux femmes à la fois, que vous ne pouvez l'épouser. 7. De même on ne peut prendre pour femme sa belle-mère ou sa marâtre, parce qu'elles sont au rang de mère ; prohibition qui n'a d'effet qu'après la dissolution de l'alliance. Car si elle est encore votre marâtre, c'est-à-dire si elle est encore la femme de votre père, c'est le droit des gens qui l'empêche de vous épouser, parce qu'elle ne peut avoir deux maris à la fois. De même, si elle est encore votre belle-mère, c'est-à-dire si sa fille est encore votre femme, ce qui vous empêche de l'épouser, c'est que vous ne pouvez avoir deux femmes à la fois. 8. Néanmoins, le fils issu du mari et d'une autre femme, la fille issue de la femme et d'un autre mari, ou réciproquement, s'unissent valablement, lors même qu'ils ont un frère ou une sœur nés du second mariage. 9. Si, après le divorce, ta femme a eu d'un autre une fille, celle-ci n'est point ta belle-fille ; mais Julien dit qu'on doit éviter une pareille union ; car il est certain que la fiancée du fils n'est point la bru du père, que la fiancée du père n'est point la marâtre du fils ; cependant on agira mieux, et selon les lois, en s'abstenant de semblables noces. 10. Sans aucun doute les cognations formées en esclavage sont un empêchement aux noces, s'il arrive que le père et la fille, le frère et la sœur soient affranchis. 11. Il est encore d'autres personnes entre qui les noces sont prohibées pour différentes causes que nous avons fait énumérer dans les livres du Digeste ou Pandectes, recueil de l'ancien droit.
     12. Lorsque, contrairement à ce que nous venons de dire, quelque union est formée, on n'y doit voir ni époux, ni épouse, ni noces, ni mariage, ni dot. Les enfants qui en sont issus ne sont point sous la puissance du père ; mais sous ce rapport, ils sont assimilés aux enfants vulgairement conçus. Ces derniers, en effet, sont censés n'avoir point de père, parce que leur père est incertain. C'est pour cela qu'on les nomme spurii, c'est-à-dire d'aprés le mot grec σπορἀδην (vulgairement) enfants sans père. A la dissolution d'une union pareille on ne peut exiger ni dot ni donation. De plus, ceux qui contractent des noces prohibées subissent d'autres peines indiquées par les constitutions impériales.
     13. Il arrive quelquefois que des enfants qui dès leur naissance ne sont point sous la puissance des ascendants, sont amenés par la suite sous cette puissance. Tel est celui qui, né enfant naturel, donné ensuite à la curie, devient soumis au pouvoir de son père ; tel est encore celui qui est né d'une mère libre, dont le mariage n'était prohibé par aucune loi, mais avec laquelle le père avait eu seulement commerce ; et qui par la suite, l'acte dotal étant dressé conformément à notre constitution, se trouve sous la puissance du père. Ce que notre constitution a pareillement accordé aux autres enfants qui naîtraient par la suite du même mariage.
 
TIT. 11

DES ADOPTIONS.
 
     En notre puissance sont non-seulement les enfants naturels, comme nous l'avons dit, mais encore les personnes que nous adoptons. 1. L'adoption se fait de deux manières : par rescrit du prince ou par l'autorité du magistrat. Avec l'autorisation de l'empereur, on adopte les hommes ou les femmes maîtres d'eux-mêmes, espèce d'adoption qui se nomme adrogation ; par l'autorité du magistrat, les enfants soumis à la puissance paternelle : qu'ils soient au premier degré, comme le fils, la fille ; ou à un degré inférieur, comme le petit-fils, la petite-fille, l'arrière-petit-fils ou petite-fille. 2. Mais aujourd'hui, d'après notre constitution, le père naturel, lorsqu'il donne son fils de famille en adoption à une personne étrangère, ne perd aucun de ses droits ; rien n'en passe au père adoptif, et l'enfant n'est pas en puissance de ce dernier, bien que nous lui accordions des droits de succession ab intestat. Au contraire, lorsque l'enfant est donné en adoption par son père naturel non pas à un étranger, mais à son aïeul maternel, ou bien, s'il est né d'un fils émancipé, à son aïeul paternel, ou même à son bisaïeul paternel ou maternel, alors, comme sur la même personne se réunissent les droits que donnent la nature et l'adoption, nous laissons au père adoptif tous ses droits fondés sur un lien naturel, et légalement établi par l'adoption, de sorte que l'enfant passera sous sa puissance et dans sa famille. 3. L'adrogation d'un impubère faite par rescrit du prince ne se permet qu'en connaissance de cause. On recherche si le motif en est honnête, et s'il est avantageux au pupille ; encore l'adoption ne se fait-elle qu'avec certaines conditions que voici : l'adrogeant doit donner caution à une personne publique, que, si le pupille meurt avant la puberté, il restituera ses biens à ceux qui, sans l'adoption, lui eussent succédé ; de même il ne peut l'émanciper qu'en prouvant au magistrat qu'il a mérité l'émancipation, et alors il doit lui rendre ses biens. S'il vient à le déshériter en mourant, ou à l'émanciper de son vivant, sans motif, il sera condamné à lui laisser le quart de ses propres biens, en sus, bien entendu, de ceux que le pupille lui a transférés au moment de l'adoption ou acquis par la suite. 4. Nul ne peut adopter un plus âgé que soi ; car l'adoption imite la nature, et il est contre nature que le fils soit plus âgé que le père. Celui qui se donne un fils par adoption ou par adrogation doit avoir de plus que lui la puberté pleine, c'est-à-dire dix-huit ans. 5. On peut adopter pour petit-fils, petite-fille, arrière-petit-fils ou petite-fille, même lorsqu'on n'a point de fils. 6. Et l'on peut adopter le fils d'un autre pour petit-fils, comme le petit-fils pour fils. 7. Mais si l'on adopte un petit-fils en le supposant issu d'un fils déjà adopté, ou d'un fils naturel qu'on a sous sa puissance, ce fils doit aussi consentir à l'adoption, pour qu'elle ne lui donne pas malgré lui un héritier sien. Au contraire, l'aïeul peut donner en adoption son petit-fils, sans le consentement du fils. 8. Sous bien des rapports, l'enfant adopté ou adrogé est assimilé à l'enfant né d'un légitime mariage. Ainsi, l'on peut donner en adoption à un autre celui qu'on a adopté par rescrit du prince, ou même devant le magistrat, s'il n'était pas étranger. 9. Il y a encore cela de commun aux deux adoptions, que ceux qui ne peuvent engendrer, comme les impuissants, peuvent adopter ; mais les castrats ne le peuvent pas. 10. Les femmes non plus ne peuvent adopter ; car elles n'ont pas même leurs enfants naturels en leur pouvoir ; mais la bienveillance impériale peut leur en donner la permission, comme adoucissement à la perte de leurs propres enfants. 11. Il y a cela de propre à l'adoption faite par rescrit, que si un père, ayant des enfants en son pouvoir, se donne en adrogation, non-seulement il passe lui-même en la puissance de l'adrogeant, mais ses enfants y passent aussi comme petits-fils ; et ce fut ainsi qu'Auguste ne voulut adopter Tibère qu'après que ce dernier eut adopté Germanicus, afin qu'immédiatement après l'adoption Germanicus se trouvât le petit-fils d'Auguste. 12. Nous apprenons des anciens que Caton avait écrit à bon droit que les esclaves, s'ils étaient adoptés par leur maître, pouvaient par cela seul devenir libres. Instruits par cette décision, nous avons établi dans notre constitution, qu'un esclave à qui son maître aura, dans un acte public, donné le titre de fils, sera libre, bien qu'il ne puisse par là acquérir les droits de fils.
 
TIT. 12
  
DE QUELLES MANIÈRES SE DISSOUT LE DROIT DE PUISSANCE.
 
     Voyons maintenant de quelles manières les personnes soumises au pouvoir d'autrui en sont libérées. Déjà, par ce qui a été dit plus haut sur l'affranchissement, nous savons comment les esclaves sont délivrés de la puissance de leurs maîtres. Quant à ceux qui sont au pouvoir d'un ascendant, à la mort de ce dernier ils deviennent maîtres d'eux-mêmes. Cependant il faut distinguer : à la mort du père, il est bien vrai que ses fils et ses filles deviennent toujours maîtres d'eux-mêmes, mais à la mort de l'aïeul il n'en est pas toujours ainsi des petits-fils et des petites-filles, qui ne deviennent maîtres d'eux-mêmes que dans le cas où ils ne doivent pas retomber de la puissance de l'aïeul sous celle du père. Si donc le père est vivant et soumis au pouvoir de l'aïeul lorsque ce dernier meurt, les petits enfants, après cette mort, retombent en la puissance de leur père. Mais si lors du décès de l'aïeul le père est déjà mort ou sorti de la famille, ses enfants, ne pouvant pas tomber sous sa puissance, deviennent maîtres d'eux-mêmes. 1. Celui qui, pour quelque crime, est déporté dans une île, perd les droits de cité ; il est effacé du nombre des citoyens romains, et dès lors ses enfants, comme s'il était mort, cessent d'être en sa puissance. De même l'enfant qui se trouve sous la puissance paternelle cesse d'y être soumis lorsqu'il est déporté. Mais s'ils obtiennent de la clémence du prince une restitution entière, ils reprennent leur ancien état. 2. Quant aux pères relégués dans une île, ils conservent leur puissance paternelle : et réciproquement, les enfants relégués restent sous cette puissance. 3. Celui qui devient esclave de la peine cesse d'avoir ses enfants en son pouvoir. Deviennent esclaves de la peine, ceux qui sont condamnés aux mines, ou exposés aux bêtes. 4. Le fils de famille qui est devenu soldat, sénateur ou consul, reste sous le pouvoir du père ; car ni l'état des armes, ni la dignité consulaire ne délivrent de la puissance paternelle. Mais d'après notre constitution, la haute dignité de patrice, immédiatement après la délivrance des patentes impériales libère le fils de la puissance de son père. Serait-il supportable en effet que, par l'émancipation, un père pût dégager son fils des liens de sa puissance, tandis que la position sublime de l'empereur ne lui suffirait point pour arracher à un pouvoir étranger celui qu'il s'est choisi pour père ? 5. Si l'ascendant tombe au pouvoir des ennemis, il devient leur esclave, et néanmoins l'état des enfants reste en suspens, à cause du droit de postliminium, parce que les prisonniers faits par l'ennemi, s'ils reviennent, reprennent tous leurs anciens droits. Ainsi l'ascendant, s'il revient, aura ses enfants en sa puissance, l'effet du postliminium étant de faire supposer que le captif est toujours resté au nombre des citoyens ; mais, s'il meurt dans les fers, le fils est réputé avoir été maître de lui-même depuis l'instant où le père a été pris. Si c'est le fils ou le petit-fils qui tombe au pouvoir des ennemis, il faut dire pareillement que, par le droit de postliminium, la puissance paternelle reste encore en suspens. Quant à l'expression postliminium, elle vient de limes (seuil) et post (ensuite), d'où l'individu pris par l'ennemi, et retourné ensuite à nos frontières, est dit avec raison reversum postliminio (retourné ensuite au seuil). En effet, comme le seuil d'une maison est une espèce de frontière, de même les anciens ont vu dans la frontière d'un empire une espèce de seuil ; de là on a dit limes (seuil), pour dire frontière, limite ; et de là postliminium, parce que le captif revient au même seuil d'où il avait été perdu. Celui qui est repris sur les ennemis vaincus est encore censé de retour postliminio. 6. De plus, les enfants sont encore libérés de la puissance paternelle par l'émancipation. Cet acte, avant nous, se faisait ou d'après les anciennes formalités de la loi, à l'aide de ventes fictives et d'affranchissements intermédiaires, ou par rescrit du prince. Mais, dans notre sagesse, nous avons encore, par une constitution, amélioré ce point en le réformant ; de sorte que, rejetant l'ancienne fiction, les ascendants n'auront qu'à se présenter directement devant les juges ou magistrats compétents, et là ils pourront affranchir de leur puissance leurs fils, filles, petits-fils, petites-filles ou autres. Alors, conformément à l'édit du préteur, on donne à l'ascendant, sur les biens de l'enfant qu'il a ainsi émancipé, les mêmes droits qu'au patron sur les biens de l'affranchi ; et de plus, si cet enfant est impubère, l'ascendant se trouve par l'émancipation investi de sa tutelle. 7. Il est bon d'avertir que celui qui a sous sa puissance un fils, et de ce fils un petit enfant, est libre d'émanciper le fils, en retenant le petit-fils ou petite-fille ; et réciproquement de retenir le fils en émancipant le petit-fils ou petite-fille ; ou bien de les rendre tous maîtres d'eux-mêmes. Et ceci, nous sommes censés le dire aussi pour les arrière-petits-enfants. 8. Si le père donne son fils en adoption à un aïeul ou à un bisaïeul naturel, conformément à nos constitutions sur cette matière, c'est-à-dire en le déclarant dans un acte devant le magistrat compétent, en présence et sans opposition de l'adopté, comme aussi en présence de l'adoptant, la puissance paternelle s'éteint en la personne du père naturel, et passe à un tel père adoptif, pour qui l'adoption, comme nous l'avons dit plus haut, est pleine et entière. 9. Il faut savoir que, si ta bru étant enceinte de ton fils, tu as émancipé ce dernier ou tu l'as donné en adoption, l'enfant qu'elle met au monde naît toujours sous ta puissance ; mais s'il a été conçu après l'émancipation ou après l'adoption, il est au pouvoir de son père émancipé ou de son aïeul adoptif. 10. Du reste, les enfants, soit naturels, soit adoptifs, n'ont presque aucun moyen de contraindre leurs ascendants à les émanciper.
 
TIT. 13
  
DES TUTELLES.
 
     Passons maintenant à une autre division des personnes. En effet, parmi celles qui ne sont pas au pouvoir d'autrui, quelques-unes sont en tutelle ou en curatelle, d'autres ne sont soumises à aucun de ces droits. Occupons-nous des personnes qui sont en tutelle ou en curatelle : car nous apprendrons par là quelles sont celles qui n'y sont point ; et d'abord traitons de celles qui sont en tutelle. 1. La tutelle est, comme l'a définie Servius, une puissance avec autorité sur une tête libre, donnée et permise par le droit civil, pour protéger celui qui, à cause de son âge, ne peut se défendre lui-même. 2. Les tuteurs sont ceux qui ont cette puissance, cette autorité. C'est de la chose même qu'ils ont pris leur nom ; on les appelle tuteurs (tutores), pour dire protecteurs (tuitores), défenseurs, comme on appelle æditui ceux qui veillent sur les édifices. 3. Il est permis aux ascendants de donner par testament des tuteurs aux enfants impubères qu'ils ont sous leur puissance, et cela, sans distinction pour les fils et les filles. Mais ils ne peuvent en donner aux petits-fils et aux petites-filles que lorsque ces derniers ne doivent pas, après la mort de l'aïeul, retomber au pouvoir du père. Si donc, au moment de ta mort, ton fils est sous ta puissance, tes petits-fils issus de lui ne pourront pas recevoir de tuteurs par testament, bien qu'ils soient sous ta puissance, parce qu'ils doivent, après ta mort, retomber sous celle du père. 4. De même que, dans plusieurs autres cas, les posthumes sont considérés comme nés, pareillement ici on a décidé qu'ils pourront, aussi bien que les enfants déjà nés, recevoir des tuteurs par testament, pourvu toutefois qu'ils soient dans une position telle que, s'ils étaient nés du vivant de leurs ascendants, ils auraient été héritiers siens, sous la puissance de ces ascendants. 5. Mais si un tuteur a été donné par le testament du père à un fils émancipé, il doit être confirmé par sentence du président dans tous les cas, et par conséquent sans enquête.
 
TIT. 14
  
QUI PEUT ÊTRE DONNÉ TUTEUR PAR TESTAMENT.
 
     On peut donner pour tuteur non-seulement un chef, mais encore un fils de famille. 1. On peut aussi par testament nommer valablement pour tuteur son propre esclave en l'affranchissant ; mais sachez que, même dans le cas où on l'a nommé tuteur sans l'affranchir, il est censé avoir tacitement la liberté directe, et par là il prend valablement la tutelle. Néanmoins il en serait tout autrement si on ne l'avait donné pour tuteur que par erreur, le croyant libre. Quant à l'esclave d'autrui, on ne peut dans son testament le donner pour tuteur purement et simplement, mais on le peut avec cette condition : lorsqu'il sera libre. Si l'on donnait ainsi son propre esclave, la dation serait inutile. 2. Le fou ou le mineur de vingt-cinq ans, donné pour tuteur par testament, prendra la tutelle quand il sera sain d'esprit ou majeur de vingt-cinq ans.
     3. On peut, et cela ne fait aucun doute, donner le tuteur jusqu'à un certain temps, ou à partir d'un certain temps, ou sous condition, même avant l'institution d'héritier. 4. Mais un tuteur ne peut être donné pour un bien ou pour une affaire spéciale, parce que c'est à la personne qu'il est donné, et non à l'affaire ni à la chose.
     5. Si quelqu'un a donné des tuteurs à ses filles ou à ses fils, il est censé les avoir donnés à celles ou à ceux qui sont posthumes, parce que ces derniers sont compris dans l'expression de filles ou de fils. Mais s'il s'agit de petits-fils, faut-il étendre à eux la dation de tuteur faite pour les fils ? Oui, si le défunt s'est servi du mot d'enfants ; non, s'il a employé celui de fils. Car il y a une différence entre les expressions de fils et d'enfants. Mais si le tuteur était donné aux posthumes, cette expression comprendrait les fils et tous les autres enfants posthumes.
 
TIT. 15
  
DE LA TUTELLE LÉGITIME DES AGNATS.
 
     A défaut de tuteur donné par testament, la tutelle est déférée, d'après la loi des Douze-Tables, aux agnats, qui se nomment tuteurs légitimes. 1. Sont agnats, les cognats unis par le sexe masculin, les cognats par leur père ; par exemple : le frère issu du même père, son fils, l'enfant de ce fils ; de même l'oncle paternel, son fils ou l'enfant de ce fils. Quant aux cognats unis par le sexe féminin, ils ne sont point agnats, mais seulement cognats par le droit naturel. Ainsi, le fils d'une tante paternelle n'est point ton agnat, mais ton cognat ; et réciproquement tu ne lui es uni qu'à ce titre : parce que les enfants suivent la famille du père et non celle de la mère. 2. Ces mots : que la loi appelle les agnats à la tutelle, ab intestat, ne signifient point qu'elle les appelle lorsque celui qui pouvait donner les tuteurs est mort sans testament aucun, mais lorsqu'il est mort intestat par rapport à la tutelle : ce qui est censé avoir lieu aussi quand le tuteur donné décède avant le testateur. 3. Les droits d'agnation s'éteignent, en règle générale, par toute diminution de tête ; car l'agnation est un lien du droit civil : mais les droits de cognation ne s'éteignent pas dans tous ces cas, parce que la loi civile peut bien détruire les droits civils, mais pas également les droits naturels.
 
TIT.16
  
DE LA DIMINUTION DE TÊTE.
 
     La diminution de tête est le changement d'un premier état. Elle a lieu de trois manières : car elle est, ou grande, ou moindre, quelques-uns disent moyenne, ou petite. 1. Il y a grande diminution de tête lorsqu'on perd à la fois la cité avec la liberté ; ce qui arrive à celui qu'une condamnation terrible rend esclave de la peine ; à l'affranchi condamné comme ingrat envers son patron ; à celui qui s'est laissé vendre pour prendre part au prix. 2. Il y a moindre ou moyenne diminution de tête lorsqu'on perd la cité en conservant la liberté ; ce qui arrive à celui à qui l'on a interdit l'eau et le feu, ou que l'on a déporté dans une île. 3. Il y a petite diminution de tête lorsque la cité et la liberté sont conservées, mais que l'état de la personne est modifié : ce qui arrive à ceux qui, après avoir été maîtres d'eux-mêmes, sont passés au pouvoir d'autrui. En sens inverse, lorsqu'un fils est émancipé par son père, il essuie la diminution de tête. 4. Lorsqu'un esclave est affranchi, il n'y a pas diminution de tête, puisqu'il n'avait pas de tête. 5. Il n'y a pas de diminution de tête pour ceux dont la dignité change plutôt que l'état, ni par conséquent pour le sénateur qui est exclu du sénat.
     6. Quand on a dit que les droits de cognation survivent même à la diminution de tête, on a voulu parler de la petite ; alors, en effet, la cognation n'est pas détruite. Mais, s'il intervient la grande diminution de tête, les droits de cognation s'éteignent aussi. Ils périssent, par exemple, pour le cognat réduit en servitude, et ne revivent même point par l'affranchissement. La cognation est aussi rompue par la déportation dans une île. 7. Bien que la tutelle appartienne aux agnats, elle n'appartient pas à tous en même temps, mais seulement aux plus proches en degré, ou à tous ceux du même degré, s'ils sont plusieurs.
 
TIT. 17
  
DE LA TUTELLE LÉGITIME DES PATRONS.
 
     D'après la même loi des Douze-Tables, la tutelle des affranchis, hommes ou femmes, appartient aux patrons ou à leurs enfants. On la nomme aussi tutelle légitime, non pas qu'elle soit établie d'une manière expresse par la loi ; mais parce qu'elle est découlée de l'interprétation de cette loi, comme si elle avait été introduite par le texte même. En effet, de ce que la loi avait donné l'hérédité des affranchis, hommes ou femmes, morts intestats, aux patrons et leurs enfants, les anciens ont conclu qu'elle voulait aussi leur donner la tutelle, puisque les agnats qu'elle appelle à l'hérédité sont aussi ceux qu'elle veut pour tuteurs, d'après ce principe que le plus souvent là où est l'avantage de la succession, là doit être aussi la charge de la tutelle. Nous disons le plus souvent, parce que si c'est une femme qui affranchit l'esclave impubère, elle est appelée à l'hérédité, et cependant un autre prend la tutelle.
 
TIT. 18
  
DE LA TUTELLE LÉGITIME DES ASCENDANTS.
 
     A l'exemple de la tutelle des patrons, il en a été reçu une autre qui s'appelle aussi légitime ; car si quelqu'un émancipe avant leur puberté son fils ou sa fille, son petit-fils ou sa petite-fille issus d'un fils, et ainsi de suite, il en sera le tuteur légitime.
 
TIT. 19
  
DE LA TUTELLE FIDUCIAIRE.
 
     Il est encore une autre tutelle qui se nomme fiduciaire. En effet, lorsqu'un ascendant émancipe avant leur puberté son fils, sa fille, son petit-fils, sa petite-fille ou autres, il est investi de leur tutelle légitime ; et, à sa mort, s'il laisse des enfants mâles, ceux-ci deviennent tuteurs fiduciaires de leurs fils, frères, sœurs ou autres. Cependant, à la mort du patron tuteur légitime, ses enfants sont comme lui tuteurs légitimes ! Cette différence vient de ce que le fils du défunt, s'il n'avait pas été émancipé du vivant de son père, à la mort de ce dernier serait devenu maître de lui-même, sans retomber sous la puissance de ses frères ; voilà pourquoi il n'est point sous leur tutelle légitime. Mais l'affranchi, s'il était resté esclave, aurait toujours été soumis au même titre aux enfants du maître, après la mort de ce dernier. Toutefois, ces personnes ne sont appelées à la tutelle que si elles ont atteint l'âge de capacité entières, règle que notre constitution a généralement prescrite pour toutes les tutelles et curatelles.
 
TIT. 20
  
DU TUTEUR ATILIEN ET DU TUTEUR DONNÉ D'APRÈS LA LOI JULIA ET TUTIA.
 
     Si quelqu'un se trouvait absolument sans tuteur, il lui en était donné un, dans la ville, par le préteur urbain et la majorité des tribuns des plébéiens, en vertu de la loi Atilia ; dans les provinces, par les présidents, en vertu de la loi Julia et Titia. 1. Et même si la dation du tuteur par testament était sous condition ou à terme, tant que la condition ou le terme n'était pas arrivé, on pouvait donner, d'après les mêmes lois, un autre tuteur par intérim. Si la dation était pure et simple, il fallait pareillement, tant qu'il n'existait pas d'héritier en vertu du testament, demander, d'après les mêmes lois, un tuteur, qui cessait de l'être dès l'accomplissement de la condition, l'avènement du terme ou l'existence d'un héritier. 2. Pareillement, le tuteur étant pris par l'ennemi, suivant les mêmes lois on en demandait un autre, qui cessait de l'être si le captif revenait ; car celui-ci reprenait la tutelle par droit de postliminium. 3. Mais les tuteurs cessèrent d'être donnés d'après ces lois, lorsque les consuls d'abord commencèrent à les donner sur enquête aux pupilles des deux sexes, ensuite les préteurs conformément aux constitutions ; car ces lois dont nous venons de parler n'avaient rien statué ni sur la caution qu'on doit exiger des tuteurs pour garantir les intérêts du pupille, ni sur les moyens de forcer les tuteurs à administrer. 4. Mais d'après le droit que nous suivons, à Rome le préfet de la ville ou le préteur suivant leur juridiction, dans les provinces le président, donnent des tuteurs sur enquête, ou bien ce sont les magistrats sur l'ordre du président, si la fortune du pupille est peu considérable. 5. Mais nous, par notre constitution, dissipant ces embarras de personnes, nous avons ordonné que, sans attendre l'ordre des présidents, lorsque la fortune du pupille ne dépassera pas cinq cents solides, les tuteurs et curateurs seront nommés par les défenseurs des cités, conjointement avec le saint évêque, ou par les autres personnes publiques, savoir, les magistrats, ou le juge d'Alexandrie. La caution légale doit être fournie conformément à cette constitution, c'est-à-dire aux risques de ceux qui la reçoivent.
     6. Il est conforme au droit naturel que les impubères soient mis en tutelle, afin que celui qui n'est pas d'âge à se défendre se trouve sous la protection d'un autre. 7. Les tuteurs ayant géré les affaires des pupilles, après la puberté on leur fait rendre compte par l'action de tutelle.
 
TIT. 21
  
DE L'AUTORISATION DES TUTEURS.
 
     L'autorisation du tuteur dans certains actes est nécessaire aux pupilles, et dans d'autres ne l'est point. Par exemple : elle n'est pas nécessaire lorsqu'ils stipulent qu'on leur donnera quelque chose : elle est indispensable lorsqu'ils promettent à d'autres. En effet, il a été établi qu'ils peuvent, sans l'autorisation du tuteur, rendre leur condition meilleure, mais qu'ils ne peuvent la rendre pire qu'avec cette autorisation. D'où il suit que, dans ces actes qui engendrent des obligations réciproques, comme dans les achats, les ventes, les louages, les mandats, les dépôts, si l'autorisation du tuteur n'intervient pas, ceux qui contractent avec les pupilles sont obligés, mais les pupilles ne le sont point réciproquement. 1. Cependant ils ne peuvent, sans l'autorisation du tuteur, ni faire adition d'hérédité, ni demander une possession de biens, ni recevoir une succession par fidéicommis, bien qu'elle soit lucrative, et qu'ils n'y trouvent aucune perte. 2. Du reste, le tuteur doit, présent à l'acte même, donner à l'instant son autorisation s'il le juge utile au pupille ; car, donnée après un délai, par lettre ou par intermédiaire, l'autorisation est sans effet. 3. S'il doit y avoir action judiciaire entre le pupille et le tuteur, celui-ci ne pouvant se porter autorisant dans sa propre cause, on donne, non pas, comme jadis, un tuteur prétorien, mais, à sa place, un curateur qui intervient dans l'instance, et qui, l'instance terminée, cesse d'être curateur.
 
TIT. 22
  
DE QUELLES MANIÈRES FINIT LA TUTELLE.
 
     Les pupilles, dès qu'ils ont atteint la puberté, sortent de tutelle. Or la puberté, chez les anciens, se jugeait dans les mâles non seulement par l'âge, mais encore par le développement du corps. Mais notre majesté a justement cru digne de la chasteté de notre siècle qu'un acte considéré même par les anciens comme contraire à la pudeur à l'égard des femmes, c'est-à-dire l'examen de l'état du corps, fût pareillement réprouvé à l'égard des hommes. En conséquence, par une sainte constitution, nous avons établi que la puberté, chez les mâles, commencerait dès l'âge de quatorze ans accomplis, sans déranger la règle si bien posée par l'antiquité pour les femmes, qui doivent être réputées nubiles à douze ans accomplis. 1. La tutelle finit encore si le pupille est, avant sa puberté, adrogé ou déporté, fait esclave ou pris par l'ennemi. 2. Pareillement si quelqu'un a été, par testament, nommé tuteur jusqu'à une certaine condition, il cesse de l'être, la condition accomplie. 3. La tutelle finit aussi par la mort des pupilles ou des tuteurs. 4. Et même la diminution de tête du tuteur qui entraîne la perte de la liberté ou de la cité détruit toute tutelle ; mais sa petite diminution de tête, comme s'il se donne en adoption, ne détruit que la tutelle légitime, et non les autres. Tandis que toute diminution de tête des pupilles, même la petite, met fin à toute tutelle. 5. De plus, les tuteurs donnés par testament jusqu'à un certain temps, ce temps expiré, déposent la tutelle. 6. Les tuteurs cessent encore de l'être, lorsque, ayant été jugés suspects, ils sont écartés de la tutelle, ou lorsque, sur un motif légitime, ils s'excusent et déposent le fardeau de l'administration, conformément à ce que nous exposerons plus bas.
 
TIT. 23
  
DES CURATEURS.
 
     Les hommes et les femmes, depuis leur puberté jusqu'à vingt-cinq ans révolus, reçoivent des curateurs, parce que, bien que pubères, ils sont cependant encore dans un âge à ne pouvoir défendre leurs intérêts. 1. Les curateurs sont donnés par les mêmes magistrats que les tuteurs. Ils ne peuvent l'être par testament ; toutefois celui qui est ainsi donné est confirmé par décret du préteur ou du président. 2. Les adolescents ne reçoivent point de curateur contre leur gré, si ce n'est pour un procès ; car le curateur peut être donné même pour une affaire spéciale. 3. Les furieux et les prodigues, bien que majeurs de vingt-cinq ans, sont placés par la loi des Douze Tables sous la curatelle de leurs agnats. Mais ordinairement, à Rome le préfet de la ville ou les préteurs, et dans les provinces les présidents, leur nomment des curateurs sur enquête. 4. Les insensés, les sourds, les muets, ceux que travaille une maladie perpétuelle, ne peuvent présider à leurs affaires, il leur faut donc des curateurs. 5. Quelquefois on donne aux pupilles eux-mêmes des curateurs ; par exemple : si le tuteur légitime est inhabile, car on ne peut donner un second tuteur à celui qui déjà en a un. De même si un tuteur, nommé par testament, par le préteur ou par le président, n'est pas propre à l'administration des affaires, quoiqu'il n'y apporte aucune fraude, on lui adjoint ordinairement un curateur ; et pareillement les tuteurs qui s'excusent, non à perpétuité, mais pour un temps, sont remplacés par des curateurs.
     6. Mais si par le mauvais état de sa santé, ou par toute autre force majeure, le tuteur est mis dans l'impossibilité d'administrer les affaires du pupille, qui lui-même est absent ou enfant, le préteur ou le président de la province choisira et constituera, par un décret, un agent, aux risques du tuteur lui-même.
 
TIT. 24
  
DE LA SATISDATION DES TUTEURS OU CURATEURS.
 
     Pour empêcher le patrimoine des pupilles ou des personnes soumises à la curatelle d'être consumé ou diminué par les tuteurs ou curateurs, le préteur veille à ce que ces derniers fournissent à ce sujet satisdation. Toutefois, cette règle n'est pas sans exception, car on ne force à satisdonner ni les tuteurs donnés par testament, parce que leur fidélité et leur zèle sont reconnus par le testateur même, ni les tuteurs donnés sur enquête, parce qu'on les a choisis offrant toute sûreté. 1. Mais si, par testament ou sur enquête, deux tuteurs ou plus ont été donnés, l'un peut offrir caution pour la sûreté du pupille ou de l'adolescent, afin ou d'être préféré à son cotuteur ou cocurateur et d'administrer seul, ou de contraindre ce cotuteur ou cocurateur à offrir satisdation s'il veut être préféré et prendre seul l'administration. Ainsi, par lui-même, il ne peut exiger satisdation de son cotuteur ou cocurateur ; mais il doit la lui offrir, afin de lui donner le choix ou de la recevoir, ou de la fournir lui-même. Lorsque aucun d'eux n'offre satisdation, si l'un a été désigné par le testateur pour gérer, il gèrera ; si nul n'a été désigné, celui que la majeure partie aura choisi prendra la gestion, comme y a pourvu l'édit du préteur. Mais si les tuteurs eux-mêmes sont en désaccord dans le choix de celui ou de ceux qui doivent gérer, le préteur doit interposer sa volonté. Ceci doit s'appliquer au cas où plusieurs ont été donnés sur enquête, c'est-à-dire que la majeure partie pourra choisir l'administrateur.
     2. Sachez du reste que non-seulement les tuteurs ou curateurs sont tenus pour l'administration des biens envers les pupilles, adultes et autres ; mais que ces derniers ont encore contre ceux qui reçoivent la satisdation une action subsidiaire qui peut leur fournir un dernier secours. L'action subsidiaire se donne contre ceux qui ont ou négligé entièrement de forcer les tuteurs ou curateurs à satisdonner, ou souffert qu'ils donnassent une caution insuffisante. De plus, cette action, d'après les réponses des prudents aussi bien que d'après les constitutions impériales, s'étend aussi contre les héritiers. 3. Dans ces constitutions il est même dit expressément que, si les tuteurs et curateurs ne fournissent caution, on saisira des gages pour les y contraindre. 4. Ni le préfet de la ville ou le préteur, ni le président de la province, ni tous autres magistrats revêtus du droit de donner les tuteurs, ne seront soumis à cette action, mais seulement ceux qui sont dans l'usage d'exiger satisdation.
 
TIT. 25
  
DES EXCUSES DES TUTEURS OU CURATEURS.
 
     Il est plusieurs motifs pour lesquels s'excusent les tuteurs et les curateurs ; mais le plus souvent c'est pour le nombre des enfants qu'ils ont, soit en leur puissance, soit émancipés. En effet celui qui a dans Rome trois enfants vivants, dans l'Italie quatre, dans les provinces cinq, peut s'excuser de la tutelle ou curatelle, comme des autres charges : car la tutelle et la curatelle sont des charges publiques. Les enfants adoptifs ne comptent pas ; donnés en adoption, ils comptent au père naturel. Les petits-enfants issus d'un fils comptent lorsqu'ils prennent la place de leur père ; issus d'une fille, ils ne comptent pas. Ce sont seulement les enfants vivants qui servent à s'excuser de la tutelle ou curatelle, ceux qui sont morts ne servent point. Et s'ils ont péri à la guerre, a-t-on demandé, comptent-ils ? Oui sans doute, mais seulement quand ils sont morts au combat ; car ceux qui succombent pour la République, vivent éternellement pour la gloire. 1. De même, le divin Marc-Aurèle dans ses Semestres a répondu que celui qui administre le fisc peut s'excuser de la tutelle ou curatelle pendant tout le temps de son administration. 2. De même, les absents pour la République sont excusés de la tutelle ou curatelle. Quant à ceux qui, nommés tuteurs ou curateurs, se sont absentés par la suite pour la République, ils sont excusés pendant tout le temps de leur absence ; dans cet intervalle on met un curateur à leur place ; mais, à leur retour, ils reprennent leur charge, car, comme l'a écrit Papinien au livre cinq de ses Réponses, ils n'ont pas une année de dispense ; ce délai n'existe que pour les nouvelles tutelles auxquelles ils seraient appelés. 3. Ceux qui sont investis de quelque pouvoir peuvent s'excuser, selon le rescrit du divin Marc-Aurèle ; mais ils ne peuvent abandonner une tutelle commencée. 4. Pour un procès qu'il a contre le pupille ou l'adulte, le tuteur ou curateur ne peut s'excuser, à moins que la contestation ne s'étende à tous les biens ou à une hérédité. 5. Trois charges de tutelle ou de curatelle qu'on n'a point recherchées fournissent aussi une excuse tant qu'on les administre. En observant toutefois que la tutelle de plusieurs pupilles, ou la curatelle de plusieurs biens, lorsqu'il y a indivision, par exemple, celle de frères, ne comptent que pour une. 6. Pour pauvreté, une excuse est aussi accordée à celui qui peut justifier que la charge qu'on lui impose est au-dessus de ses forces. Les divins frères, et, en son particulier, le divin Marc-Aurèle, l'ont répondu. 7. De même, une santé débile, qui empêche de s'occuper de ses propres affaires, donne lieu à une excuse. 8. Pareillement, un rescrit d'Antonin le Pieux porte que ceux qui ne connaissent pas l'art d'écrire doivent être excusés ; quoiqu'ils puissent quelquefois être capables d'administrer. 9. Celui que le père aurait dans son testament donné pour tuteur par inimitié obtiendrait par cela seul une excuse ; et, à l'inverse, on n'excuse point ceux qui avaient promis au père du pupille d'administrer la tutelle. 10. On ne peut admettre l'excuse de celui qui se fonde seulement sur ce qu'il était inconnu au père du pupille. C'est ce qu'ont répondu les divins frères. 11. Les haines élevées entre une personne et le père des pupilles ou adultes, si elles étaient capitales et qu'il n'y ait pas eu réconciliation, excusent de la tutelle ou curatelle. 12. Comme aussi on excuse celui qui a essuyé de la part du père du pupille une contestation d'état. 13. Le majeur de soixante-dix ans peut s'excuser de la tutelle et de la curatelle. Les mineurs de vingt-cinq ans jadis étaient excusés ; mais, d'après notre constitution, ils sont incapables d'aspirer à la tutelle ou curatelle, et, par là, il n'est plus besoin d'excuse. Cette constitution pourvoit à ce que ni les pupilles, ni les adultes ne soient appelés à la tutelle légitime ; car il est contraire à la raison que des personnes reconnues comme ayant besoin du secours d'autrui dans l'administration de leurs affaires, et placées elles-mêmes sous une direction étrangère, prennent la tutelle ou la curatelle des autres. 14. Il faut pareillement observer pour les militaires qu'ils ne soient point admis, même volontairement, à gérer la tutelle. 15. A Rome, les grammairiens, les rhéteurs et les médecins, de même ceux qui exercent ces professions dans leur patrie, et qui sont compris dans le nombre légal, sont dispensés de tutelle et de curatelle.
     16. Celui qui veut s'excuser et qui a plusieurs excuses, lorsque quelques-unes ont été rejetées, est maître de faire valoir les autres dans les délais fixés. Pour s'excuser on n'a point recours à l'appel ; mais de quelque classe que l'on soit, c'est-à-dire de quelque manière que l'on ait été nommé à la tutelle ou curatelle, on doit proposer ses excuses dans les cinquante jours continus, à partir du moment que l'on a connu sa nomination, si l'on est à moins de cent milles du lieu où l'on a été nommé. Si l'on demeure à plus de cent milles, on compte un jour par vingt milles, plus trente jours en sus : calcul néanmoins qui doit se faire, comme le disait Scævola, de telle sorte que jamais il n'y ait moins de cinquante jours. 17. La dation du tuteur est censée faite pour le patrimoine entier. 18. Celui qui a géré la tutelle d'une personne n'est pas forcé d'en prendre la curatelle ; tellement que, si un père de famille, en donnant un tuteur par testament, avait ajouté qu'il donnait la même personne pour curateur, on ne pourrait pas la contraindre à prendre la curatelle contre son gré, selon le rescrit des divins Sévère et Antonin. 19. Les mêmes empereurs ont répondu que le mari donné pour curateur à sa femme peut s'excuser, bien qu'il se soit immiscé. 20. Si, par de fausses allégations, quelqu'un est parvenu à se faire dispenser de la tutelle, il n'est pas dégagé de ses obligations.
 
TIT. 26
  
DES TUTEURS OU CURATEURS SUSPECTS.
 
     Sachez que l'accusation de suspicion vient de la loi des Douze Tables. 1. Le droit d'écarter les tuteurs suspects appartient à Rome aux préteurs, dans les provinces aux présidents et au lieutenant du proconsul. 2. Après avoir dit quels magistrats peuvent connaître de l'accusation de suspicion, voyons quels tuteurs peuvent être accusés ; tous le peuvent, qu'ils soient testamentaires, ou qu'ils soient de toute autre classe, fût-ce même un tuteur légitime. Mais un patron ? La même décision lui est applicable, pourvu qu'on se souvienne qu'il faut ménager sa réputation, même en l'écartant comme suspect. 3. Après cela, voyons qui peut accuser les suspects ; et l'on saura que cette accusation est quasi publique, c'est-à-dire ouverte à tout le monde. Bien plus, on y admet les femmes, d'après le rescrit des divins Sévère et Antonin, mais seulement celles qu'un sentiment irrésistible d'affection pousse à cette démarche, comme la mère ; la nourrice aussi, l'aïeule, ainsi que la sœur ; et même s'il est une autre femme en qui le préteur reconnaisse une vive affection, qui paraisse, sans sortir de la modestie de son sexe, mais conduite par cette affection, ne pouvoir supporter le préjudice fait aux pupilles, elle sera admise à cette accusation. 4. Les impubères ne peuvent poursuivre leurs tuteurs comme suspects ; les adultes peuvent, avec l'avis de leurs parents, poursuivre leurs curateurs. C'est ainsi que l'ont répondu les divins Sévère et Antonin. 5. Est suspect celui qui gère infidèlement la tutelle, bien que solvable, comme l'a écrit aussi Julien. Et même, avant d'avoir commencé à gérer, un tuteur peut être écarté comme suspect ; le même Julien l'a écrit, et, d'après lui, une constitution l'a décidé. 6. Le suspect écarté pour dol est noté d'infamie ; pour faute, il ne l'est pas. 7. Si quelqu'un est poursuivi comme suspect, l'administration lui est interdite, selon l'avis de Papinien, jusqu'à ce que la cause soit décidée. 8. Si, pendant l'examen de l'accusation contre le suspect, le tuteur ou le curateur décède, l'affaire est éteinte. 9. Si le tuteur ne paraît pas pour faire allouer des aliments au pupille, un rescrit des divins Sévère et Antonin ordonne que le pupille sera mis en possession de ses biens, et qu'après la nomination d'un curateur, les choses que le retard détériorerait seront vendues. On pourra donc écarter comme suspect celui qui ne fournit pas des aliments. 10. Mais lorsqu'il paraît et prétend qu'on ne peut, à cause de la pauvreté du pupille, lui allouer des aliments, si cette assertion est mensongère, il faudra le renvoyer devant le préfet de la ville pour y être puni, comme on y renvoie celui qui, à prix d'argent, a racheté les fonctions de tuteur. 11. De même, l'affranchi, convaincu d'avoir géré frauduleusement la tutelle des fils ou petits-fils de son patron, est renvoyé au préfet de la ville pour être puni. 12. Enfin sachez que ceux qui administrent frauduleusement, bien qu'ils offrent satisdation, doivent être écartés de la tutelle, parce que cette satisdation ne change pas leurs projets malveillants, mais leur fournit le moyen de dilapider plus longtemps la fortune du pupille. 13. Nous considérons aussi comme suspect celui que ses mœurs rendent tel ; mais un tuteur ou un curateur, bien qu'il soit pauvre, s'il est néanmoins fidèle et zélé, ne doit pas être écarté comme suspect.